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第1集：縱向約束
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December 10, 2019
企業與供應商或客戶之間的商業安排何時會造成麻煩？在這集溫斯頓競爭法播客中，反壟斷業務合夥人Molly Donovan和Susannah Torpey將就縱向限制進行討論，以便企業更好地瞭解在何種情況下在生產、分銷及供應等不同層面達成的協議或共識可能引發反壟斷問題。
音频翻译由Michael Hung提供。
音频文本
Molly: 在我們討論最近的發展前，你能否簡單說說什麼是縱向約束？
Susannah: 籠統地說，在反壟斷法律中，有兩類具有限制交易作用的協定、諒解或其他反競爭措施。即縱向約束和橫向約束。
縱向約束是在不同層級的生產、經銷或供應方之間達成的協議。舉個例子，如果在製造商和經銷商之間有反競爭協議，這就是縱向約束。
這不同於橫向約束，橫向約束是同一層級的生產、經銷或供應方競爭對手之間的協定，例如，製造商與另一製造商達成反競爭協定。
基於價格的約束對比非價格約束
Molly: 您提到了反競爭協議。能否說下這是什麼意思？
Susannah: 我說反競爭是因為縱向約束可以不同方式影響競爭—它們可能增加競爭對手之間的競爭，或者可能限制競爭。由於總的來說反壟斷法不利於競爭多於有助於競爭，反壟斷法關注的是反競爭的縱向約束。
縱向協議可提升價格、限制產出、限制或妨礙競爭對手或減少可獲得的產品或服務的種類。以此方式不合理地限制競爭的任何協議、諒解或措施都可能是反競爭的。
Molly: 似乎你可以將縱向約束分類為基於價格的約束和不基於價格的約束。
Susannah: 通常是的。
Molly: 我們先討論基於價格的約束。你能否提供一些常見的例子？
基於價格的約束
Susannah: 常見的一類基於價格的縱向約束被稱為維持零售價格。維持零售價格指指定或影響產品銷售價格的製造商和分銷商或其他轉售方之間的協議，或經銷鏈中的其他轉售方之間的協議。這包括製造商或分銷商在臺灣並且臺灣實體與美國零售商約定產品銷售價格的情況。
Molly: 維持零售價格協議是否違法？
Susannah: 這種協議可能違法，但並不總是違法的，取決於產品銷售所在地。維持零售價格協議可設定零售最低價或最高價。美國反壟斷法律通常關注確定最低價格的協議。如果協議設定最低價，就可能違反美國競爭法—但不再肯定會這樣。這是由於最高法院在2007年作出變更美國法律的決定。
最高法院在1911年建立的原先的規則是根據《休曼反壟斷法案》第一條最低零售價格協議本身違法，這意味著存在此類協議自動意味著違反反壟斷法。協議是否實際刺激競爭並且有符合消費者最佳利益的有利於競爭的效果，並不重要。根據本身違法規則，只要存在協定，就違反反壟斷法。
Molly: 但是你說本身違法規則不再有效了，是嗎？
Susannah: 根據美國聯邦法律是這樣—本身違法規則不再適用於零售價格維持協議。
2007年，最高法院重新考慮其1911年的決定並推翻了該決定。這發生在Leegin Creative Leather Products 訴 PSKS一案中。在該案中，法院公佈了一條新規取代了本身違法規則，供法院在評估零售價格維持協議是否違反休曼法案第1條時使用。根據新規則，零售價格維持協定應以所謂“合理性規則”判斷，這是在評估一些垂直約束是否違反第一條時通常適用的標準。
Molly: 在這背景下合理性規則如何起作用?
Susannah: 只有零售價格維持協議對競爭施加不合理的限制時，這個協議才是違法的。
這與其他司法轄區包括臺灣的法律相似。例如，《臺灣公平貿易法》禁止“限制零售價格”，但“有正當理由”則屬於例外情況。因此，公平貿易委員會可以評估企業提供的證據決定限制是否有正當理由—例如，如果限制刺激了下游企業、鼓勵進入新市場或促進品牌間競爭。[1]
在美國需要考慮的因素是相似的。最高法院反復認為休曼法案第1條只禁止對競爭的“不合理的限制”而非對競爭的所有限制。所以根據合理性規則，在決定一些協定、諒解或其他限制性做法是否違反第1條時，“事實調查人衡量案件的所有情況”來確定限制性做法是否“不合理地限制競爭”並因此應被禁止。舉例而言，事實調查人應考慮的情況包括有關相關企業的資訊、限制措施的歷史、性質和效果以及涉事企業是否有市場權力。
合理性規則基本上使得法院可以區分一邊是有反競爭效果並且對消費者不利的限制和另一邊實際上刺激競爭符合消費者最佳利益的限制。
Molly: 在評估縱向約束時，法院是否簡單地適用橫向約束背景下相同的合理性規則分析？
Susannah: 分析是類似的，但是最高法院最近在American Express案中的決定強調了一點差異。合理性規則分析的第一步是原告證明限制具有傷害消費者的“實質性反競爭效果”。鑒於原告之前可以通過證明存在傷害（例如漲價）履行舉證責任，而不一定需要證明相關市場中的市場權力，法院在American Express一案中澄清在縱向約束背景下，原告必須首先確定在相關市場中存在市場權力。[2]這是由於法院認可縱向約束“通常不會對競爭造成風險，除非施加約束的實體具有市場權力”，在橫向約束背景下不一定是這樣。
Molly: 你能說明下什麼是相關市場嗎？
Susannah: 反壟斷案件中的相關市場由產品市場和地理市場組成。一般來說，相關產品市場包括出售某個產品或服務和與該產品或服務在消費者眼中可以合理互換的任何近似替代品的所有公司。相關地理市場通常來說是該公司及其競爭對手公司為案件關注的特定產品的客戶展開競爭的地理區域。
2006年最高法院裁定的Texaco 訴 Dagher案提供了一個例子，說明取決於市場上競爭的類型相關市場如何具有差異性。在該案中，兩家油氣公司—Texaco和Shell—合作成立合資公司在美國西部精煉和出售汽油。合資企業將在Texaco和Shell品牌項下行銷汽油產品，兩家品牌項下的汽油價格相同，這導致指控其非法定價的集體訴訟。法院認為相關市場是在美國西部將汽油出售給加油站這個市場。該市場局限於美國西部，因為現實中美國其他地區的競爭力量和競爭對手都不一樣。例如，中西部的客戶不會穿過山脈在美國西部尋找替代的汽油供應商。
Molly: 這很有幫助。我理解American Express案說明了如何運用合理性規則，但我也理解自從Leegin案裁定後對於如何在縱向約束背景下運用合理性規則分析存在一定的不確定性。你能談下這種不確定性嗎？
Susannah: 對，而且American Express案並未完全理清這一混亂局面。回到維持零售價格—這不是American Express案中涉及的協議類型—自從十多年前裁定Leegin案之後法院和學者辯論過合理性規則的存在理由。
在聯邦層面，法院肯定討論過Leegin案，但是很少有分析合理性規則項下零售價格維持協定的地區法院決定。司法部反壟斷處和聯邦貿易委員會—這些是美國的反壟斷執法機構—承認這個方面需要澄清，但是很少提供指導。2009年，那時反壟斷處主管提出“以新的結構化的規則或合理性方法指導法院”，但是她承認在合理性規則項下分析零售價格維持的框架可能不會成功。[3]更近一點在2014年，前任聯邦貿易委員會委員強調了需要與經濟證據相匹配的結構化的合理性規則分析。[4]
甚至不確定何時適用合理性規則。例如，在涉及Apple與大型書籍出版社之間提高電子書價格協議的2015年某案中第二巡迴法院的非一致性決定。多數人認可橫向協定本身違法，而縱向協定需進行合理性規則分析。多數人注意到“在理論上有明顯區別”，但是區分協議是縱向的還是橫向的“實際上可能是困難的，不僅僅是簡單地識別參與者是否處於市場結構同一水準。”多數人最終得出結論，因為縱向協議被用來為橫向卡特爾活動提供便利，Apple的協議本身違法。但是，持不同意見者認為縱向協議直截了當地在Leegin案所涉範圍內，應根據合理性規則分析，即使縱向協定為橫向協定提供便利。
在達成縱向協定時需要注意的最重要的一點是如果縱向協議被用來為橫向定價協議提供便利則仍可能被視為本身違法。這是Apple案中的情況。
Molly: 看起來聯邦法院在適用Leegin案時力不從心。州政府是否討論過這些問題？
Susannah: 在州層面，有幾個州實際上根本拒絕適用Leegin案，例如馬里蘭州和加利福尼亞州。馬里蘭州修訂了其反壟斷法律，將零售價格維持協議視為本身違法。加利福尼亞州的反壟斷法律始終將零售價格維持協議視為本身違法，自Leegin案以來，加利福尼亞州檢察長一貫採取的立場是Leegin案不改變加利福尼亞州法律。
關於州政府如何看待Leegin案，議會在2011年考慮立法推翻Leegin並宣佈最低零售價格維持協議本身違法。這項法律未被頒佈，但四十一個州的州檢察長給議會寫信支持立法。[5]
Molly: 這種不確定性實際上對在臺灣的企業和代表這些企業的律所意味著什麼？
Susannah: 從美國角度，考慮到法律不確定性—以及州法律和聯邦法律之間潛在的差異—如果零售價格維持政策或協議涉及在美國出售的產品，企業應在考慮實該政策或達成該協議時仔細評估反壟斷風險。例如：零售價格維持協議將如何刺激競爭？出於什麼理由零售價格維持協議會有利於競爭？在這個決定背後是否存在任何違法的激勵因素—例如人為抬高價格或為某些橫向密謀提供便利？企業還應該做好以經濟證據為任何零售價格維持協議和政策抗辯的準備。
Molly: 看起來企業在處理零售價格維持協定時需要謹慎行事。你有沒有法院或執法機構最近衡量過零售價格維持協議的例子？
Susannah: 司法部最近將其注意力放在電影行業零售價格維持協議上。8月初，司法部宣佈其已經開始審查頒佈幾十年的《派拉蒙同意法令》。
派拉蒙電影工作室是好萊塢歷史最悠久的工作室之一。1930年代，政府開始調查電影業中潛在的反壟斷違法行為，司法部最終起訴了五大電影工作室，包括派拉蒙。此案在1940年以名為《派拉蒙同意法令》的同意法令和解。
所以在超過七十年間，《派拉蒙同意法令》規定了某些電影工作室如何向影院經銷電影。該法令禁止電影經銷中的各種做法，包括維持零售價格—例如電影工作室規定影院為電影票收取的最低價格。法令沒有日落規定或終止日期，所以司法部將審查該法令以確定該法令在保護電影行業中競爭方面是否仍然有效。
除了《派拉蒙同意法令》，美國反壟斷執法機構圍繞零售價格維持協議最近沒有活動。
Molly: 你是否知道有涉及臺灣公司的任何零售價格維持調查或訴訟？
Susannah: 在美國沒有此類案件，但是臺灣電子製造公司Asus以及日本和荷蘭的三家其他公司最近因確定網上零售價格在歐盟被罰款。[6]這些公司製造消費電子產品（例如廚房家電、電動牙刷、筆記型電腦和顯示器），他們通過網上零售商出售其產品。
經過為期一年的調查，歐盟執行委員會認為這四家公司通過確定網上零售商為其產品必須收取的最低價進行零售價格維持。然後公司監控著收取的零售價，當價格低於最低價時，他們會進行干預並要求抬高價格。
就此項行為，這些公司總計被罰款1.11億歐元。超過半數的金額—近6300萬歐元是Asus的罰款金額。值得注意的是，此案是十五年來歐盟執行委員會首次因零售價格維持活動對公司罰款。
非價格約束
Molly: 讓我們談談非價格縱向約束。如果縱向約束不限制可收取的價格，那麼限制什麼？
Susannah: 非價格縱向約束可以限制圍繞競爭的任何種類的活動。
非價格約束的一個例子是獨家交易，即製造商和經銷商之間達成協議禁止經銷商銷售不同的製造商的產品，或者供應商和製造商之間達成協議禁止製造商從不同的供應商處採購產品。最近見報的一個獨家交易案例是高通案。2017年，聯邦貿易委員會針對晶片製造商高通提起訴訟，聲稱高通要求蘋果只使用其晶片以換取更低的許可費，這種做法排除了競爭對手因此妨礙了競爭。此案還在訴訟中，但是除了美國訴訟，高通在全球範圍內面臨反壟斷機構的審查。中國機構因反競爭行為罰高通支付近10億美元的罰款，歐盟執行委員會因高通與蘋果的獨家交易罰高通支付12億美元的罰款，兩個月前，高通與臺灣公平貿易委員會達成了9300萬美元和解協議，以解決臺灣公平貿易委員會對高通的調查。
Molly: 高通因其與蘋果的獨家交易安排而受到調查，但是獨家交易安排不是很常見的嗎？
Susannah: 是很常見，而且通常是合法的，但是這些安排可能是反競爭的，因此必須根據合理性規則標準判斷。對於其他類別的非價格約束例如禁止引導規則也是這樣，這條規則最近受法律界關注，因為它是2018年6月美國最高法院裁決的American Express案的中心問題。
在討論American Express案的問題之前，我將介紹一些信用卡交易的背景：當商家作成一筆銷售，客戶使用信用卡付款時，商家向信用卡公司支付一筆費用。一些信用卡公司收取的費用比其他信用卡公司高。但是當然這些公司仍然希望人們在支付時使用其信用卡，而不使用對商家而言收取更低收費的信用卡。所以收取更高的商家費用的信用卡公司像American Express在其商家合同中規定禁止商家引導客戶使用有更低商家費的信用卡。這意味著：如果你去便利店購買一加侖牛奶，店員不能說“我們更希望你使用X信用卡，”或者“如果你使用X信用卡，你會得到5%折扣，”或者諸如此類。這幾個例子就是引導，而American Express的合同禁止引導。
所以American Express商家合同中禁止引導規定是不基於價格的縱向約束的一個例子。因為我們談論的是信用卡公司和商家之間的協議，而不是兩家信用卡公司之間或兩個商家之間的協議，所以屬於縱向約束。而且這屬於非價格約束，因為這條規定限制了價格以外的事物—此時它限制了商家影響客戶在銷售點支付形式的能力。
Molly: 這在法庭上會起什麼作用？
Susannah: 聯邦政府和幾個州起訴了三家大型信用卡公司，聲稱其商家合同中的禁止引導規定以違反反壟斷法的方式不合理地限制交易。兩家被告與政府達成和解，只剩下American Express。
地區法院進行了歷時七周的法官審判，最終站在了政府原告這邊。法庭認為American Express的禁止引導規定防止信用卡公司之間為商家費用競爭並且防止信用卡公司之間為消費者購買行為競爭，這違反了《休曼法案》第一條。
但是在上訴時，第二巡迴法院推翻了這一判決。第二巡迴法院認為，為了證明妨礙競爭，政府原告僅僅證明在商家一方反競爭的影響是不夠的。他們還需要證明，這些反競爭影響超過了持卡人一方所獲得的任何利益。
最高法院維持原判。最高法院同意信用卡市場是雙邊的，必須同時考慮雙方（商戶一方和持卡人一方）。運用合理性規則的框架，多數人認為因為政府原告僅證明了禁止引導規定增加了商家需支付的費用，而並未處理持卡人獲得的任何有抵消作用的利益，政府原告沒有履行證明在相關市場產生反競爭影響的最初的舉證責任。
最終法院認為政府原告並未證明American Express與商家之間的信用卡合同中的禁止引導規定違反第一條。但是在另一個訴訟中，包括CVS和Rite-Aid在內的零售商繼續挑戰著禁止引導規定，他們現在有了最高法院對如何證明其案情方面的指導。
Molly: 這很有意思。對於後續的展開我們將拭目以待。同時，企業需要記取American Express案中哪幾點？
Susannah: American Express的判決肯定有利於被告，因為它澄清了在舉證責任轉移給被告，由其證明存在有利於競爭的正當理由之前，挑戰縱向約束的原告必須定義相關市場—並大致證明該市場中的市場權力。
但是企業應認識到American Express案的影響是有限的。並非所有的雙邊平臺都要求法院同時考慮市場雙方。其中一個例子是報紙廣告市場。這個平臺可以說是雙邊的，因為廣告的價值隨著閱讀報紙的人數增多而提升，但是這個市場是作為單邊市場被分析的，因為它的行為類似于單邊市場。具體來說，讀者通常不在意報紙中廣告的數量，所以間接網路效應僅在單一方向上起作用。所以雖然原告要證明多邊市場中反競爭影響更為困難，這也僅限於某些多邊市場。
結論
謝謝，Susannah。我們的時間到了，但是你提供的資訊有趣也有用。如果任何本播客的聽眾有任何問題，或者對將來的一集有任何想法，請聯繫我，溫斯頓律師事務所的Molly。感謝
