Assemblées Générales 2020

Dans le contexte actuel de restriction et d'interdiction des déplacements et des rassemblements collectifs afin de faire face à l'épidémie de covid-19 et limiter sa propagation, le gouvernement vient de prendre deux ordonnances importantes qui vont permettre aux sociétés d'assurer la sécurité juridique du fonctionnement et des décisions de leurs organes collégiaux de gouvernance et de leurs assemblées générales d'actionnaires, tout particulièrement en cette période où la très grande majorité d'entre elles s'apprêtent à tenir leur assemblée générale annuelle d'approbation des comptes.

Il s'agit de l'Ordonnance n° 2020-318 du 25 mars 2020^[1] et de l'Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020^[2], prises en application de l'article 11 I, 2° paragraphes f) et g) de la Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, dite « loi d'urgence sanitaire »^[3].

Le dispositif mis en place par ces deux ordonnances est constitué de mesures dérogatoires ou d'assouplissement visant à permettre la convocation régulière et la réunion valable des organes collégiaux de gouvernance et des assemblées générales d'actionnaires des sociétés. Certaines mesures neutralisent les clauses figurant dans les statuts des sociétés qui pourraient faire obstacle à la mise en œuvre de ce dispositif et dispensent également les sociétés d'avoir prévu dans leurs statuts et leur règlement intérieur ce qu'il autorise.

Les mesures formant ainsi le dispositif mis en place par les deux ordonnances du 25 mars 2020 sont d'application exceptionnelle et pour autant que des mesures administratives limitent ou interdisent les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires. Elles s'appliquent aussi de manière temporaire rétroactivement depuis le 12 mars 2020 et jusqu'au 31 juillet 2020 avec la possibilité d'une prorogation par décret à une date qui ne pourra aller au-delà du 30 novembre 2020.

Les développements qui suivent décrivent et explicitent les mesures des deux ordonnances du 25 mars 2020 applicables à la convocation et la tenue des assemblées générales d'actionnaires des sociétés cotées dont l'exercice social se clôt le 31 décembre de chaque année civile. Elles doivent donc être comprises également à la lumière des recommandations et avis de l'Autorité des marchés financiers (« AMF ») et de l'Autorité européenne des marchés financiers (« AEMF »).

REUNION DES ORGANES COLLEGIAUX DE GOUVERNANCE

• Modalités de réunion des organes collégiaux de gouvernance :
  • La plus grande flexibilité est apportée s’agissant des modalités de réunion du conseil d’administration, du conseil de surveillance et du directoire par la généralisation du recours à la conférence téléphonique, la visioconférence ou la consultation écrite^[4], en neutralisant les effets de toute stipulation contraire figurant dans les statuts ou le règlement intérieur de la société de même que l’absence de toute stipulation à cet effet.
  • Cette flexibilité est offerte quel que soit l’objet de la décision sur laquelle cet organe est appelé à statuer, et notamment (i) l’arrêté ou le contrôle des comptes annuels sociaux et consolidés ou (ii) la convocation des actionnaires à l’assemblée générale.
  • Une telle flexibilité doit a fortiori être appliquée aux réunions des comités du conseil d’administration et du conseil de surveillance (comité d’audit, comité des nominations et des rémunérations, etc.) quelle que soit la rédaction de leur règlement intérieur.
• Délai applicable à l’arrêté des comptes annuels par les organes collégiaux de gouvernance :
  • Le délai imposé au conseil d’administration et au directoire pour arrêter les comptes annuels et établir les documents comptables visés à l’article L. 232-2 du Code commerce^[5] - quatre mois suivant la clôture de l’exercice social - est prorogé de deux mois supplémentaires pour toute société clôturant son exercice entre le 30 novembre 2019 et le 23 juin 2020^[6].
  • En outre, le directoire dispose d’un délai de trois mois, à l’issue du délai de trois mois suivant la clôture de l’exercice social, pour présenter au conseil de surveillance les documents comptables (i)si la société clôture son exercice social entre le 31 décembre 2019 et le 23 juin 2020 et (ii) que le commissaire aux comptes n’a pas émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020^[7].

CONVOCATION DE L’ASSEMBLEE GENERALE

• Convocation des actionnaires au porteur : Les règles de convocation des actionnaires au porteur sont inchangées (avis de réunion au BALO, avis de convocation au BALO et au JAL).
• Convocation des actionnaires inscrits au nominatif :
  • La société reste tenue de convoquer les actionnaires titulaires de titres nominatifs par voie postale. Toutefois, aucune nullité de l’assemblée générale n’est encourue en cas de convocation par voie postale qui n’aurait pas pu être réalisée en raison de circonstances extérieures à la société^[8]. Cette situation peut résulter d’un problème d’envoi des convocations du fait du confinement du personnel de la société ou de ses prestataires ou encore d’un problème dans la distribution des lettres de convocation par les services postaux.
  • Pour rappel, la société peut toujours recourir à la convocation par voie électronique en lieu et place de la convocation par voie postale, conformément aux dispositions du Code de commerce^[9], en soumettant une proposition en ce sens aux actionnaires inscrits au nominatif et en recueillant leur accord au plus tard trente-cinq jours avant la date de l’assemblée générale.
  • En toute hypothèse, il paraît préférable de « doubler » les convocations effectuées par voie postale d’une information adressée par voie électronique à chaque actionnaire inscrit au nominatif, dans la mesure où la société ou son prestataire dispose de cette information, ce que recommande d’ailleurs l’AMF^[10].
• Modification du lieu, de la date ou des modalités de participation à l’assemblée générale :
  • Si la société a déjà publié un avis de convocation : La société n’a pas à renouveler les formalités déjà accomplies préalablement à la décision de son organe de gouvernance de modifier le lieu, la date ou les modalités de participation à l’assemblée générale. La société doit informer dès que possible ses actionnaires par voie de communiqué faisant l’objet d’une diffusion effective et intégrale^[11]. La modification des éléments figurant dans l’avis de convocation ne constitue pas une irrégularité.
  • Si la société n’a pas encore publié d’avis de convocation : Toute société ayant déjà annoncé la date, le lieu ou les modalités de participation à l’assemblée générale par un avis de réunion ne valant pas avis de convocation, par un avis financier ou sur son site internet indique la modification du lieu, de la date ou des modalités particulières de participation (visioconférence, huis clos, etc.) dans le prochain avis qui sera publié au BALO et mis en ligne sur son site internet, en attirant plus particulièrement l’attention des actionnaires sur ces modifications.

 

DROITS DES ACTIONNAIRES PREALABLEMENT A LA TENUE DE L’ASSEMBLEE GENERALE

• Dépôt du rapport financier annuel :

Le délai applicable au dépôt du rapport financier annuel - quatre mois suivant la clôture de l’exercice social - est inchangé, le droit français n’étant pas compétent pour déroger à cette disposition issue de la transposition de la Directive 2004/109/CE dite « Transparence ».

 

• Droits des actionnaires adaptés :
  • Droit de communication : Le droit de communication des actionnaires est adapté en permettant à la société de répondre valablement par voie électronique à une demande de communication d’informations ou de documents si l’actionnaire a indiqué son adresse électronique dans sa demande^[14].
    
    A défaut, l’envoi doit se faire par voie postale. Le Ministère de l’Economie et des Finances^[15] précise que la société ne sera pas tenue responsable si l’envoi des documents par voie postale ne parvient pas à l’actionnaire concerné pour des raisons extérieures à la société.
  • Consultation de documents sur place : Les mesures administratives limitant les déplacements rendent impossible l’exercice par les actionnaires de leur droit de consulter ou de prendre copie d’un certain nombre de documents sociaux au siège social ou au lieu de la direction administrative^[16]. Cela ne doit pas empêcher les sociétés qui le peuvent de déposer lesdits documents à leur siège social.
    
    Notons que la plupart de ces documents sont couverts par le droit de communication des actionnaires et seront publiés par la société sur son site internet, ce qui permet d’en assurer l’accès aux actionnaires.
    

 

• Droits des actionnaires inchangés :

 Les droits suivants des actionnaires ne sont pas modifiés et peuvent être pleinement exercés dans le contexte de la crise sanitaire :

• la demande d’inscription de points et de projets de résolutions à l’ordre du jour de l’assemblée générale ; et
• le droit de poser des questions écrites, dont une forte augmentation est à prévoir cette année.

 

TENUE DE L’ASSEMBLEE GENERALE

Dans le contexte actuel de crise sanitaire, les sociétés cotées sont dans l’impossibilité de tenir leur assemblée générale physiquement et/ou dans des conditions normales. Pour ces raisons, l’ordonnance n° 2020-321 prévoit que l’assemblée générale peut se tenir par conférence téléphonique, par visioconférence ou à huis clos^[18].

Le recours à ces mesures n’est possible que pour autant que le lieu de convocation de l’assemblée générale soit affecté, à la date de convocation ou à la date de la tenue de l’assemblée générale, d’une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des raisons sanitaires. Ces conditions sont remplies à la date des présentes mais ne le seront peut-être plus en mai ou juin.

La décision de recourir à l’une de ces mesures exceptionnelles relève de la compétence de l’organe de gouvernance compétent pour convoquer l’assemblée générale. Elle s’applique alors à tout actionnaire, mais également à toute personne autorisée à assister à l’assemblée générale (commissaires aux comptes, représentants du comité social et économique), étant précisé que la société doit les informer des conditions dans lesquelles ils peuvent exercer leurs droits.

• Tenue de l’assemblée générale par conférence téléphonique ou visioconférence :
  • La conférence téléphonique et la visioconférence ont l’avantage de permettre aux actionnaires d’exercer tous leurs droits, en ce compris leur droit de poser des questions orales ou de modifier les projets de résolutions en séance, puisqu’ils participent à la séance. Ces solutions, qui contribuent au maintien de la démocratie actionnariale, devraient donc avoir la préférence des émetteurs par rapport au huis clos.
  • L’usage de ces moyens de communication est cependant extrêmement difficile pour les sociétés cotées (identification des actionnaires, difficultés logistiques, délais de mise en place, coût). C’est d’ailleurs la raison pour laquelle ces moyens ne connaissent pas un grand succès alors que les dispositions du Code de commerce permettent déjà aux sociétés cotées d’y recourir si leurs statuts le prévoient^[19].
• Tenue de l’assemblée générale à huis clos :
  • Huis clos : La tenue de l’assemblée générale à huis clos suppose que celle-ci se tienne « physiquement » en un lieu, en présence d’un groupe de personnes dont la participation est indispensable, sous réserve du respect des règles de distanciation sociale.
    
    Dans la mesure du possible, ce groupe nous semble devoir être constitué de tous les membres du bureau, à savoir le président de l’assemblée générale et deux actionnaires scrutateurs, qui désignent le secrétaire, ainsi que d’un représentant du prestataire du service titres de la société et des personnes chargées de l’aspect technique de la retransmission de la séance.
    
    A minima, ce groupe devrait dans tous les cas être constitué du président de l’assemblée générale, éventuellement assisté du secrétaire, et des personnes chargées de la retransmission de la séance. En effet, l’absence de l’un et/ou l’autre des scrutateurs aux fins de constituer un bureau complet n’est pas constitutif d’une cause de nullité de l’assemblée générale^[20], même s’il conviendra d’expliquer cette situation dans le procès-verbal^[21].
    
    Des membres de la direction (direction générale, direction financière) et un représentant des commissaires aux comptes pourraient également participer à cette assemblée générale à huis clos aux fins de rendre compte de l’activité et des comptes de la société. Pour ces personnes, ainsi que pour les scrutateurs et le représentant du prestataire chargé du services titres, une participation par conférence téléphonique ou visioconférence semble envisageable pour autant que leur intervention puisse être partagée en direct avec les actionnaires.
    
• Vote à distance : En conséquence du huis clos, tous les actionnaires seront invités à voter à distance, préalablement à l’assemblée générale, par le biais des moyens habituellement mis à leur disposition, en privilégiant l’envoi des formulaires de vote « papier » par voie électronique afin d’éviter les aléas liés aux envois postaux ou le recours au vote électronique lorsqu’une plate-forme de vote sécurisée a été mise en place conformément aux statuts de la société.
• Retransmission en direct : Le huis clos ne nous semble pas s’opposer à une retransmission en direct de la séance, même si l’interaction avec les actionnaires n’est pas rendue possible. Au contraire, à défaut de pouvoir mettre en place une assemblée générale par voie de visioconférence, le couplage du huis clos et de la retransmission en ligne de la séance sur le site internet de la société apparaît comme une solution de compromis permettant d’assurer un bon niveau d’information des actionnaires.
• Questions orales et modifications des projets de résolutions en séance : Le huis clos ne permettra pas aux actionnaires d’exercer leur droit de poser des questions orales en séance ni de modifier les projets de résolutions.

 

REPORT DE L’ASSEMBLEE GENERALE

L’assemblée générale doit être réunie dans un délai de six mois suivant la clôture de l’exercice social.

• Prorogation du délai pour tenir l’assemblée générale :
  • Le délai légal de six mois est prorogé de trois mois pour toute société (i) clôturant son exercice social entre le 30 septembre 2019 et le 23 juin 2020 et (ii) dont le commissaire aux comptes n’a pas émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020^[22], afin d’accorder plus de temps aux sociétés dont l’établissement des comptes annuels et l’audit de ces derniers étaient en cours et ont été interrompus ou rendus difficiles avec l’entrée en vigueur des mesures administratives relatives au confinement.
  • En toute hypothèse, une société (i) qui ne remplirait pas les conditions pour bénéficier de la prorogation de trois mois ou (ii) qui souhaiterait obtenir une prorogation au-delà de ce délai de trois mois, pourra obtenir une prorogation par voie d’ordonnance rendue sur requête par le Président du Tribunal de Commerce compétent, sous réserve bien entendu que les tribunaux aient retrouvé leur pleine capacité de traitement des dossiers à la date de la requête.
• Report de l’assemblée générale dans le délai légal de six mois (prorogé, le cas échéant) :
  • Les émetteurs peuvent librement reporter la date de leur assemblée générale dans le délai initial de six mois tel que prorogé, le cas échéant, de trois mois supplémentaires.
  • Si la date de l’assemblée générale avait déjà été annoncée, il conviendra de respecter les règles et recommandations liées à la modification de la date de l’assemblée générale présentées ci-avant (cf. Convocation de l’assemblée générale).
  • De plus, si la date de l’assemblée générale est reportée à une date postérieure à la durée de l’ordonnance n° 2020-321 et que celle-ci n’est pas prorogée par décret^[23], les mesures exceptionnelles relatives aux modalités de tenue de l’assemblée générale ne seront pas applicables. L’assemblée générale devra donc se tenir des conditions normales.

 

_{[1] Ordonnance n° 2020-318 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles relatives à l'établissement, l'arrêté, l'audit, la revue, l'approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l'épidémie de covid-19, JORF n° 0074, 26 mars 2020, Texte 41.}

_{[2] Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de covid-19, JORF n° 0074, 26 mars 2020, Texte 47.}

_{[3] JORF n° 0072, 24 mars 2020, Texte 2.}

_{[4] Articles 8 et 9 de l’ordonnance n° 2020-321.}

_{[5] Obligation applicable à toute société qui, à la clôture du dernier exercice social, compte 300 salariés ou plus ou dont le montant net du chiffre d'affaires est égal à 18 millions d'euros, conformément à l’article R. 232-2 du Code de commerce.}

_{[6] Article 4 de l’ordonnance n° 2020-318.}

_{[7] Article 1er de l’ordonnance n° 2020-318.}

_{[8] Article 2 de l’ordonnance n° 2020-321.}

_{[9] Articles R. 225-63 et R. 225-68 du Code de commerce.}

_{[10] Communiqué AMF du 27 mars 2020.}

_{[11] Article 7 de l’ordonnance n° 2020-321.}

_{[12] Communiqué AMF du 27 mars 2020.}

_{[13] ESMA, Public statement, ESMA31-67-742, 27 mars 2020.}

_{[14] Article 3 de l’ordonnance n° 2020-321.}

_{[15] Ministère de l’Economie et des Finances, Tenir son AG et respecter les délais comptables dans le contexte de la crise du Covid-19, Foire aux questions, 26 mars 2020, point 8.}

_{[16] Articles R. 225-89 et R. 225-90 du Code de commerce.}

_{[17] Communiqué AMF du 27 mars 2020.} 

_{[18] Articles 4 et 5 de l’ordonnance n° 2020-321.}

_{[19] Articles L. 225-107 et R. 225-97 du Code de commerce.}

_{[20] Rép. Min. Sudreau, AN, novembre 1970, p. 5074, n° 13768.}

_{[21] Recommandation AMF 2012-05, proposition n° 3.2.}

_{[22] Article 3 de l’ordonnance n° 2020-318.}

_{[23] Article 11 de l’ordonnance n° 2020-321.}