Atención, banqueros: los controles de exportación pueden no interesarles, pero ellos sí están interesados en ustedes

El 9 de octubre de 2024, la Oficina de Industria y Seguridad del Departamento de Comercio de los Estados Unidos (BIS) publicó Directrices para las instituciones financieras (IF) sobre mejores prácticas bajo las Regulaciones de Administración de Exportaciones (EAR). Muchas IF están familiarizadas con las sanciones económicas y el marco legal contra el lavado de dinero de Estados Unidos. Sin embargo, muy pocas han invertido recursos en implementar medidas de cumplimiento de controles de exportación que vayan más allá de lo básico. Las Directrices destacan los riesgos y expectativas que enfrentan las IF a consecuencia de las EAR. Estas se aplican de igual manera a bancos estadounidenses y extranjeros, así como a otras IF que realizan actividades transfronterizas. A continuación presentamos el contexto, los riesgos, y lo más importante, nuestro análisis sobre las expectativas establecidas en las Directrices.

I. Avance constante hacia mayores expectativas de control de las exportaciones para las IF

Aunque las IF han estado reguladas bajo las EAR durante muchos años, históricamente no han sido vigiladas rigurosamente por la BIS. Sin embargo, la reciente invasión de Rusia a Ucrania ha impulsado una mayor cooperación y creatividad entre los organismos de comercio internacional de EE. UU. y sus socios, similar a lo que ha ocurrido en otros campos de regulación comercial. En 2022, la BIS y la Red de Ejecución de Delitos Financieros (FinCEN) emitieron su primera alerta conjunta, la cual solicitaba a las IF utilizar el término clave “FIN2022-RUSSIABIS” en sus Informes de Actividades Sospechosas (SARs) para casos de posible evasión de controles de exportación relacionados con Rusia. Además, establecieron una lista de 16 “productos preocupantes”. En mayo de 2023, la BIS y la FinCEN publicaron directrices adicionales en relación con Rusia. Luego, en noviembre del mismo año, publicaron directrices conjuntas que introdujeron el término clave “FIN-2023-GLOBALEXPORT” para los SARs de sospecha de evasión no relacionados con Rusia. Estos comunicados conjuntos brindan información valiosa sobre posibles señales de alerta que las IF deben considerar y que se complementan con la lista no exhaustiva del Suplemento n.º 3 de la Parte 732 del Código de Regulación Federal (15 C.F.R. § 732, supp. 3 (2023)). Por último, en febrero de 2024, la BIS colaboró con países aliados para crear la Lista Común de Alta Prioridad (CHPL), la cual es una recopilación de artículos identificados mediante códigos de seis dígitos del Sistema Armonizado de Tarifas, considerados de alto riesgo de ser desviados hacia Rusia.

II. Alcance extraterritorial de los controles de exportación de EE. UU

Las EAR y otros controles de exportación de EE. UU. se enfocan principalmente al movimiento o la transferencia global de bienes, de software y tecnología, y de información tecnológica (en conjunto, “Artículos”), ya sea de forma física o electrónica. Además de las exportaciones desde EE. UU., las “reexportaciones” o “transferencias dentro del país” que se realicen completamente fuera de EE. UU. siguen siendo competencia de la BIS. Asimismo, si un Artículo fabricado en el extranjero contiene una cantidad mínima de contenido controlado de origen estadounidense o se ha producido con tecnología o herramientas de EE. UU., también puede estar bajo su competencia. Estos artículos y operaciones se identifican como “sujetos a las EAR”. Resulta curioso que las Directrices hayan incluido sin mucha formalidad una de las declaraciones escritas más claras sobre la competencia de las EAR respecto a microelectrónicos y circuitos integrados fabricados en el extranjero (es decir, semiconductores). La BIS afirmó que “casi todos” estos Artículos están sujetos a su competencia.

También vale la pena señalar que las EAR y los controles de exportación militares de EE. UU. bajo el Reglamento Internacional de Tráfico de Armas (ITAR) incluyen restricciones sobre ciertas “actividades” o “servicios de defensa,” respectivamente, cuando son realizados por personas estadounidenses. Incluso las actividades y servicios realizados por personas no estadounidenses fuera de EE. UU., independientemente de la moneda utilizada, pueden estar sujetos a la regulación. Esto se ejemplifica con la Prohibición General Diez (GP 10) de las EAR, o con los controles de intermediación de armas impuestos a las personas no estadounidenses que son propiedad o están controladas por personas estadounidenses en términos del ITAR.

III. Riesgos del control de exportaciones para las IF

El principal riesgo de los controles de exportación para las IF es incumplir con la GP 10. La GP 10 prohíbe “proceder con operaciones con conocimiento de que se ha producido o está por producirse un incumplimiento”. Concretamente, ninguna persona (incluidos individuos y entidades, tanto nacionales como extranjeras) puede:

vender, ceder, exportar, reexportar, financiar, realizar pedidos, comprar, retirar, ocultar, almacenar, usar, prestar, disponer de, transportar, enviar, ni prestar servicio alguno, total o parcialmente, en relación con ningún artículo sujeto a las EAR que haya sido exportado, reexportado o cedido (dentro del país), o que se va a exportar, reexportar o ceder (dentro del país), con conocimiento de que se ha producido, está a punto de producirse o se pretende que se produzca un incumplimiento de las Regulaciones de Administración de las Exportaciones, la Ley de Reforma del Control de Exportaciones de 2018, o cualquier resolución, licencia, excepción de licencia u otra autorización emitida en virtud de las mismas en relación con el artículo. 15 C.F.R. § 736.2 (énfasis añadido).

El término “con conocimiento de” según las EAR no se limita al conocimiento real, sino que también abarca la “conciencia de una alta probabilidad de que [una circunstancia] exista o vaya a ocurrir en el futuro” y cuando dicha conciencia se infiere de las pruebas que demuestran la indiferencia consciente hacia los hechos conocidos” o de una “evasión voluntaria” de los mismos.

Las Directrices también señalan las prohibiciones de las EAR sobre determinadas “actividades” de personas estadounidenses (entre las que se incluyen las sucursales extranjeras de entidades estadounidenses). Estos controles pueden prohibir a las personas estadounidenses participar en actividades de apoyo relacionadas con algunos Artículos que no están “sujetos a las EAR”.

La mayoría de los incumplimientos a las EAR implican sanciones civiles bajo la Ley de Reforma del Control de Exportaciones de 2018 (ECRA). La sanción será la cifra que resulte más alta entre $364,992 dólares, o el doble del valor de la operación. Aunque para algunos incumplimientos de las EAR, como la GP 10, existe un requisito de “conocimiento”, las EAR establecen un régimen de responsabilidad objetiva, lo que significa que no es necesario demostrar intención para los incumplimientos de carácter civil. Los incumplimientos de carácter penal bajo la ECRA pueden acarrear sanciones de hasta 1 millón de dólares, prisión de hasta 20 años, o ambas cosas, por cada incumplimiento.

IV. Expectativas impuestas a las IF según las Directrices

Las Directrices parecen estar diseñadas para fortalecer el cumplimiento de los controles de exportación de las IF mediante la incorporación de medidas de debida diligencia más estrictas (HDD) de forma periódica, así como la implementación de medidas de cumplimiento específicas en “tiempo real”. Además, las Directrices buscan involucrar a las IF en actividades de recopilación de información para la BIS a través de la identificación, mitigación y reporte de señales de alerta posteriores a las operaciones. Aunque las Directrices parecen haber sido redactadas considerando las transferencias electrónicas –en las que las IF tienen muy poco acceso a información y una baja capacidad de identificar señales de alerta en tiempo real–, no clarifican del todo la postura de la BIS sobre cómo se incrementarían las obligaciones de la IF en operaciones de financiamiento comercial, tal como en la emisión de una carta de crédito, en las cuales la IF sigue proporcionando un servicio auxiliar a la exportación, reexportación o transacción principal, pero con una participación más activa que en una transacción electrónica.

A. Medidas de debida diligencia más estrictas y periódicas

Durante el proceso de incorporación de un nuevo cliente y periódicamente después, las Directrices solicitan a las IF que apliquen medidas de HDD tanto por motivos relacionados con listas como por evasión de la CHPL en relación con Rusia.

• Listas: Las Directrices establecen que las IF deben “tener muy en cuenta” si un cliente está incluido en una lista de partes restringidas de la BIS. Esta evaluación es crucial para determinar el perfil de riesgo de incumplimiento del cliente según las EAR. Si bien muchas IF, incluyendo las instituciones financieras extranjeras, ya están familiarizadas con la evaluación de listas de sanciones económicas tal como la Lista de Nacionales Especialmente Designados y Personas Bloqueadas (Lista SDN), las listas de controles de exportación presentan un conjunto diferente de restricciones. Éstas dependen menos del vínculo con una persona estadounidense y se fundamentan más en la competencia de EE. UU., respecto al Artículo en cuestión. Entre estas listas se incluyen la Lista de Entidades de la BIS, la Lista de Usuarios Finales Militares (MEU), la Lista de Usuarios Finales de Inteligencia Militar (MIEU), la Lista de Personas Denegadas y la Lista de No Verificados, así como la Lista de Partes Descalificadas de la Oficina de Controles de Comercio de Defensa.
• Evasión hacia Rusia: Las Directrices solicitan a las IF que utilicen la inteligencia comercial disponible públicamente para determinar si las operaciones previas de sus clientes (analizando datos desde 2023) han sido identificadas como relacionadas con Artículos de la CHPL enviados a Rusia. En junio, la BIS incorporó por primera vez, direcciones (sin nombres de partes) en la Lista de Entidades. Las Directrices indican que las direcciones con un historial de Artículos incluidos en la CHPL, disponible públicamente, merecen un examen exhaustivo. Este enfoque está en línea con la creciente distinción en las funciones de evaluación, que ahora se basan tanto en la entidad como en la ubicación. Además, las Directrices indican que las revisiones de los clientes de sus clientes podrían ser apropiadas, dependiendo de las circunstancias.

Si se activan uno o ambos criterios y si los Artículos están “sujetos a las EAR”, las Directrices recomiendan que las IF exijan a sus clientes que certifiquen que tienen:

• Controles adecuados para cumplir con las EAR, incluyendo la revisión de operaciones en relación con las listas de personas sujetas a las restricciones de usuario final de la BIS;
• Aplicación de HDD para exportaciones, reexportaciones o transferencias a destinos sujetos a embargos de la BIS o a amplias restricciones comerciales, como el caso de Rusia; y

• Procesos de debida diligencia mejorados para los Artículos incluidos en la Lista de Control de Comercio o la CHPL.

B. Evaluación en “tiempo real”

La “evaluación en tiempo real” representa un desafío significativo para el control de exportaciones, especialmente en el contexto de transacciones electrónicas donde una IF puede procesar millones de transferencias diarias. Por ello, las Directrices establecen que, como punto de partida, la BIS no espera que las IF realicen una evaluación en tiempo real de todas las partes involucradas en una operación para evitar incumplimientos a la GP 10.

No obstante, las Directrices contemplan una excepción a esta norma: las IF deben llevar a cabo una evaluación en tiempo real del cliente ordenante y del beneficiario en los mensajes SWIFT de pagos transfronterizos. Esta expectativa aplica únicamente a un grupo específico de partes problemáticas según las EAR, tal como las partes incluidas en las siguientes listas:

• Lista de Personas Denegadas;
• Lista MIEU (diferente de la lista más amplia MEU); y
• Lista de Entidades, pero solo si la parte está designada bajo las notas al pie 3 o 4, o sujeta a políticas de revisión de licencias para uso final nuclear, químico, biológico y/o de sistemas de cohetes o vehículos aéreos no tripulados (en adelante, la Lista de Personas Denegadas y la Lista MIEU serán referidas en conjunto como las “Listas de Evaluación en Tiempo Real de las IF”).

La BIS parece estar de acuerdo en que las IF continúen procesando, en primera instancia, transferencias transfronterizas para partes “menos riesgosas”, aunque problemáticas bajo las EAR (por ejemplo, personas en la Lista No Verificados o en la Lista MEU, siempre y cuando no estén incluidas en las Listas de Evaluación en Tiempo Real de las IF). Es importante destacar que las expectativas de la BIS respecto a la evaluación en “tiempo real” complementan, pero no reemplazan, los controles de sanciones económicas y otras evaluaciones preexistentes que las IF ya deben llevar a cabo. 

C. Revisiones posteriores a la operación

Las Directrices establecen que las IF no deben dar por concluido el proceso una vez finalizada la operación. Tras la incorporación del nuevo cliente y su evaluación en tiempo real, la BIS exige que las IF realicen revisiones posteriores a la operación en función del riesgo. Estas revisiones son esenciales para mitigar cualquier señal de alerta identificada durante la operación. De no llevar a cabo estas revisiones, las IF corren el riesgo de incurrir en “conocimiento” bajo la GP 10, lo que podría afectar las operaciones futuras en que participe la parte en cuestión. Las Directrices sugieren que las evaluaciones deberían incluir determinar las coincidencias entre partes de todas las listas de control de exportaciones restringidas de EE. UU., y no solo de las Listas de Evaluación en Tiempo Real de las IF antes mencionadas. Dar seguimiento a los resultados negativos de dichas evaluaciones en relación con las simples transferencias electrónicas podría provocar una paralización del sistema o un incremento de costos más allá de niveles tolerables.

Además, las Directrices destacan ciertas señales de alerta que las IF deben atender con especial atención. Estas incluyen la negativa de un cliente a proporcionar la información solicitada, la identificación de direcciones que coinciden con una parte incluida en la Lista de Entidades o de la Lista SDN, así como cambios de última hora en el enrutamiento de pagos que desvían fondos hacia un país de preocupación. Es fundamental que las IF aborden estas señales de alerta de manera efectiva, especialmente si se presentan múltiples veces para la misma parte.

Es muy probable que la BIS tenga la intención de identificar a IF extranjeras y aplicar las sanciones correspondientes cuando, según su criterio, estén realizando transacciones sospechosas de manera continua. Sin embargo, las IF de EE. UU. y las extranjeras que cumplen estrictamente con los requisitos regulatorios de EE. UU. enfrentarán un dilema incómodo: decidir hasta qué punto invertir tiempo y recursos para satisfacer las expectativas de la BIS.

 V. El proceso actualizado de autorrevelación voluntaria de la BIS

Las Directrices deben analizarse en el contexto de los recientes cambios normativos de la Oficina de Control de Exportaciones (OEE) de la BIS. Específicamente, el 12 de septiembre de 2024, la BIS documentó en las EAR cómo la OEE gestionará las autorrevelaciones voluntarias (VSD) sobre incumplimientos menores o técnicos. Estas autorrevelaciones se tramitarán en un plazo de 60 días, durante el cual se emitirá una carta de no acción o de advertencia. Además, las modificaciones introducen el requisito de proporcionar una descripción simplificada para tales incumplimientos, la agrupación de informes en bloques trimestrales, y aclaran que la revelación de conductas de terceros que resulten en medidas sancionadoras se considerará “colaboración excepcional.” Esta colaboración se tendrá en cuenta en caso de que el declarante incurra en algún incumplimiento en el futuro. Es importante que las oficinas de cumplimiento de las IF se familiaricen con el proceso de VSD de las EAR, tal como se describe en 15 C.F.R. § 764.5, dado que la autorrevelación rutinaria podría convertirse en una práctica estándar.

VI. Conclusión

Las IF gozan ahora de una claridad sin precedentes respecto a su posición frente a la BIS. Sin embargo, esta transparencia también conlleva mayores expectativas. Dada la limitación de recursos de la BIS, es poco probable que desee investigar de manera constante a las IF, especialmente a aquellas que son cumplidoras, por incumplimientos a la GP 10. En cambio, su enfoque se centrará en las partes involucradas en operaciones que ya están bajo investigación. Por lo tanto, lo más conveniente para las IF es reforzar su cumplimiento de los controles de exportaciones incorporando medidas adicionales de protección. Establecer la práctica de presentar VSD al BIS de manera periódica, junto con un flujo constante de operaciones que justifiquen una investigación, sería una estrategia prudente. Además, demostrar un cumplimiento sólido a través de procesos documentados y VSD puede ser aún más crucial para las IF extranjeras que para las nacionales, ya que podrían estar más expuestas a medidas de cumplimiento y sanciones más severas, dependiendo de diversos factores.

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